【聯合報╱記者饒磐安／新北報導】2014.02.21
張姓及周姓男子販賣日本A片光碟被捕，智慧財產法院認為其中3部A片具原創性，應受著作權法保護，認定張、周不僅犯販賣猥褻物罪，也違反著作權法，昨從重依違反著作權法判處兩人各徒刑6月、得易科罰金，全案確定。
這是智財法院判決國外A片享有著作權的首例，業者可能會遭日本片商巨額求償。
智財法院庭長李得灶指出，過去各級法院大都引述最高法院判決，認為A片無益公序良俗，不受著作權法保障；但智財法院認為應與時俱進，這3部A片被認定具有創作構思劇情，符合取得著作權要件，享有著作權。
法院調查，張姓男子4年前在北市經營「東京熱便利屋」，販賣日本A片光碟並雇周姓男子當店員，日本片商跨海提告，主張享有著作權，警方查扣一萬多片光碟並將兩人送辦。
台北地檢署依販賣猥褻物及違反著作權法起訴，台北地院僅依販賣猥褻物各判兩人徒刑6月，違反著作權法部分無罪；檢方不服而上訴。
智財法院請一名大學法律系教授鑑定，其中3部A片被認為拍攝手法、劇情構思都具原創性。
合議庭指出，著作權的取得採創作保護主義，若色情創作具有原創性，就應受著作權法保護；日本與我國同是世界貿易組織WTO會員國，對同屬會員國的國民著作應加以保護。
註記
本件判決是智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決，其判決理由提出幾項關鍵的重點如下：
一、創作性的色情著作應為著作權保護標的：
經濟部智慧財產局先前就色情著作在國外是否受保護及是否有其他限制，經函詢駐外單位結果，得知相關國家雖對色情著作之散布等行為有法律限制，然有保護色情著作之規定（參照智慧局92年9 月10日智著字第09216007290號函）。
基於比例原則，國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，固可對色情著作採取適當之管制措施或限制其權利行使，然不得否定有原創性之色情著作應有之著作權，否則對著作權人所造成之損害與所欲達成保護未成年人、維護公序良俗之利益間，兩者之權益顯失平衡。
全面否認色情影片非著作或不受著作權法之保障，除違反著作權法之創作保護原則，違反法律保留原則外，亦不符釋字第617 號所揭諸之人民言論及出版自由保障，是另行加諸人民財產權法律所未規範之限制。
二、各國著作權法保護色情著作的概況
1.美國法制保護色情著作之著作權：
美國聯邦第5 巡迴上訴法院1979年Mitchell Bros. Film Gr
-oup v. Adult Theater 事件，暨美國聯邦第9 巡迴上訴法
院1982年Jartech, Inc. v. Clancy 事件，明確認定色情著
作可受著作權法之保護，改變美國法院傳統否認色情著作應
受著作權保護之見解。因美國憲法之前言未要求任何著作權
保護之著作，應實際上有促進科學或有用技術之進步。而增
進創造力之最好方法，係政府不得任意限制著作權之客體。
申言之，禁止政府肆意干涉之方式，除可避免政府行為對潛
在著作人所產生令人噤若寒蟬之效果外，亦可防止主管機關
或法官產生錯誤區分著作有效與無效之判斷。既然美國憲法
未要求著作應具備立即滿足身體需要之有用性，故憲法對於
著作之保護，不因著作有猥褻內容(obscenity) 而阻礙著作
權之保護。況第三人未經授權而重製或利用某著作，該事實
即可認定該著作具備有用性，益徵著作權之保護範圍及於猥
褻著作。故第三人未經同意而擅自重製他人之猥褻著作(obs
-cene articles) ，其不得以猥褻內容為由，作為未侵害著
作權之抗辯。退步言，縱使猥褻著作無積極散布利用之權限
，僅有部分之著作權，然具有著作權法上消極排除他人侵害
之權限，故猥褻著作僅能稱為相對無著作權保護能力之著作
，並不能否認其為著作。況有無違反公序良俗或道德標準，
並非認定創作之要件。
2.大陸地區法制保護色情著作之著作權：
大陸地區修正前之著作權法第4 條雖規定，依法禁止出版、
傳播之作品，不受本法保護。著作權人行使著作權，不得違
反憲法與法律，不得損害公共利益。然2010年2月26日通過
，並予公布，自2010年4 月1 日起施行之修正著作權法，修
改為著作權人行使著作權，不得違反憲法與法律，不得損害
公共利益。國家對作品之出版、傳播依法進行監督管理。準
此，參照大陸地區修正之著作權法第4 條之立法意旨可知，
倘色情著作未違反大陸地區之憲法與法律，亦未損害公共利
益，大陸地區雖可依法禁止出版或傳播色情著作，然亦可享
有著作權保護。
3.德國法制保護色情著作之著作權：
德國著作權法除在第5 條規定公文書不受著作權法保護外，
對於受保護之著作內容並無任何限制，僅要符合著作權法保
護之要件，屬於文學、科學或藝術之人之精神創作，均可受
到保護。在德國有若干案件涉及色情影片之糾紛時，法院亦
未因其為色情著作而不予以保護，最具代表性之案例為1984
年之Video Intim 案。原告為丹麥公司，在該案件主張被告
販售其所拍攝之色情影片錄影帶侵害其權利，故訴請被告賠
償原告所受之損害，被告則抗辯色情錄影帶屬刑法第184 條
第1 項所禁止之色情文書，不受著作權法保護。漢堡高等法
院維持地方法院判決，駁回上訴。漢堡高等法院認為色情電
影僅是表現原始之性愛過程，雖通常不具有人之精神創性。
然原告之成果保護權，並不因其為色情著作而受影響，因著
作權法未規定違法或違反善良風俗之著作，不屬於著作權所
保護之客體。縱使違法或違反善良風俗之著作，可能致其無
法享有完整之著作權或成果保護權，雖無利用權利，然有禁
止第三人未經其同意而重製或散布之防衛權。職是，色情著
作固因其內容違反善良風俗而應禁止散布，然權利人得行使
防衛權，禁止第三人未經其同意或授權而利用色情著作。
4.日本法制保護色情著作之著作權：
日本著作權法第2 條第1 項第1 款所稱著作，係指表達思想
或感情之創作，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍者。
日本著作權法第13條規定不得為權利標的之著作，僅限如後
標的：憲法及其他法令。(2)國家或地方公共團體之機關、
獨立行政法人，或地方獨立行政法人所頒布之告示、訓令、
通達及其他類似文書。法院判決、裁定、命令及審判，暨
行政機關所為之準於裁判程序之裁決及決定。前開3 款所
列著作之翻譯物或編輯物，而由國家或地方公共團體之機關
、獨立行政法人或地方獨立行政法人所製成者。準此，屬於
文藝、學術、美術或音樂之著作，而非不受保護之標的者，
均可受著作權法之保護。因色情著作並非排除保護之標的，
故日本著作權法賦予色情著作之應有保護，除使色情著作權
得取直接之商業或經濟利益外，並促進與鼓勵更多色情著作
之創作，成就日本為色情著作之創作王國。
三、檢察官起訴書附表編號126光碟有原創性：(按：此為案件中數件光碟之一，
茲舉其一以了解法院如何分析創作性要件)
本片係以類似紀錄片之拍攝手法，敘述女演員分四段與五位
在室男發生性行為之過程。影片開始先訪問女演員對於在室
男破處之想法，敘述女演員希望協助在室男完成其破處之旅
，能有美好回憶之想法，影片最後並以訪問女演員對於本次
破處計畫執行之感想，作為結尾。在每個段落情節中，作者
均試圖表現出五位在室男對於本次破處之旅之緊張與害羞心
情，並由女演員以訪問方式試圖放鬆男性之心情，逐步教導
其如何引起女性慾望及如何與女性進行性交行為。在第二段
情節中，在室男雖經教導及誘惑，最後仍無法有效勃起進行
性行為，為本片最為寫實之處；第四段情節同時有二位在室
男與女演員於同一房間發生性行為之作法，突顯出與第一、
三段情節不同處。此雖是同一主題設定，然於具體進行過程
中，有不同之情節發展，使得本片具有其獨特性，而得認定
足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意之創作
性要件（見本院卷一第231 至232 頁；本院卷二第7 至8 、
14至35頁）。職是，本院勘驗結果與鑑定人臺灣大學黃銘傑
教授均同此見解。
從本片之拍攝手法、情節設計、女演員與各在室男間之互動
關係、在室男出現既期待而怕不行等表達，在有關與在室男
之情慾行為部分，得以得知作者傳達在室男對於性愛行為之
期待與情慾想法，應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所
稱之著作（見本院卷一第232 頁）。準此，從本片之表達內
容，情色與非情色部分之拍攝手法、情節設計，均足以表現
作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意之創作性要件。
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